Ликбез для инвестора: анализируем инвестиционный договор

Последние несколько лет на строительном рынке Украины получил распространение новый вид договора, который застройщик предлагает подписать потенциальным инвесторам – «инвестиционный договор». Возможно, такое название было выбрано из-за его кажущейся простоты и интуитивной понятности, оно не содержит в себе таких «пугающих» терминов как «имущественные права», «облигации», «дериватив». Но, как и у каждого договора, у инвестиционного договора есть свои нюансы и подводные камни. Разобраться в них помогают юристы  ЮФ «Constructive lawyers».

Продавец по инвестиционному договору

Статья 4 Закона Украины «Об инвестиционной деятельности» гласит, что инвестирование и финансирование строительства объектов жилищного строительства с использованием негосударственных средств, привлеченных от физических и юридических лиц (в том числе в управление) может осуществляться исключительно через:

• фонды финансирования строительства;
• фонды операций с недвижимостью;
• институты совместного инвестирования;
• путем эмиссии целевых облигаций предприятий, выполнение обязательств по которым осуществляется путем передачи объекта (части объекта) жилищного строительства.

Для застройщика схема привлечения средств через инвестиционный договор привлекательна, в основном, по двум причинам. Первая: согласно Налоговому кодексу Украины деятельность по управлению активами не является объектом налогообложения НДС. И вторая: компании по управлению активами (КУА) имеют право на льготу по оплате налога на доходы предприятий.

Чтобы привлечение средств от частных лиц для финансирования строительства было похоже на инвестиционную деятельность, застройщики используют институт совместного инвестирования (далее – ИСИ). Продавцом по инвестиционному договору, который рассматривается в этой статье, выступает инвестиционный фонд – корпоративный или паевой. Управление активами инвестиционного фонда осуществляет компания по управлению активами (далее – КУА). Поэтому инвестиционный договор с будущим покупателем квартиры подписывает уполномоченное лицо КУА в интересах фонда.

То есть, у второй стороны (частного лица) может сложиться мнение, что поскольку договор подписывается с ИСИ, то и схема финансирования строительства является той, которая предусмотрена в ст. 4 вышеуказанного Закона, и сам он является инвестором, а договор – инвестиционным, причем в значении действующего законодательства Украины. Однако, как говорится, не все так просто и однозначно.

Разбираемся в особенностях законодательства

Из анализа норм Закона Украины «Об институтах совместного инвестирования» (далее – Закон) становится очевидным, что привлечение средств с помощью инвестиционного договора, даже при участии ИСИ, не является инвестиционной деятельностью в понимании указанного закона.

Институты совместного инвестирования создаются и функционируют для проведения деятельности по совместному инвестированию. Например, в ст. 8 Закона так и говорится, что корпоративный фонд – юридическое лицо, которое образуется в форме акционерного общества и осуществляет исключительно деятельность по совместному инвестированию. Также, Закон уточняет, что к деятельности по совместному инвестированию относится деятельность, осуществляемая в интересах участников (участника) института совместного инвестирования и за счет института совместного инвестирования путем вложения средств совместного инвестирования в активы института совместного инвестирования.

Относятся ли лица, которые заключили рассматриваемый инвестиционный договор к лицам в интересах которых действует ИСИ, то есть к его участникам? Нет, не принадлежат. Поскольку в статье 4 Закона четко указано, что участник института совместного инвестирования – это лицо, которое является владельцем ценных бумаг института совместного инвестирования. Ценными бумагами ИСИ являются акции корпоративного фонда и инвестиционные сертификаты паевого фонда. При заключении инвестиционного договора инвестор не покупает ценные бумаги ИСИ, а потому и не является его участником.

Совместное инвестирование ИСИ осуществляется путем вложения средств совместного инвестирования, которыми являются, в частности:

• средства внесенные учредителями корпоративного фонда;
• средства и другие активы, привлеченные от участников института совместного инвестирования,
• доходы от осуществления операций с активами института совместного инвестирования.

То есть, средства, привлеченные инвестиционным фондом от третьих лиц (частных инвесторов) путем заключения инвестиционных договоров не являются средствами совместного инвестирования. А поэтому они не подлежат использованию инвестиционным фондом для финансирования строительства объектов жилой недвижимости.

Более того, Закон определяет, что активами ИСИ является сформированная за счет средств совместного инвестирования совокупность имущества, корпоративных прав, имущественных прав и требований и других активов. И управляет этими активами КУА – на основании лицензии, выдаваемой Комиссией. Поскольку полученные с помощью инвестиционных договоров средства для строительства не составляют активов ИСИ, КУА не имеет права осуществлять управление такими денежными средствами и финансировать ими строительство жилой недвижимости. В случае же осуществления КУА иной профессиональной деятельности, чем деятельность по управлению активами институциональных инвесторов, Нацкомфинуслуг (далее – Комиссия) вправе принять решение об аннулировании лицензии КУА. В свою очередь, аннулирование лицензии КУА несет повышенный риск для тех, кто заключил инвестиционный договор с паевым фондом. Так как лишение КУА лицензии является основанием для ее ликвидации.

Привлечение средств

Хотя финансирование строительства по инвестиционным договорам и не считается законодательством инвестиционной деятельностью, прямого запрета их использования в нормативно-правовых актах нет. Этому способствует принятая в 2011 году народными избранниками норма ст. 4 Закона, которая установила возможность использования «других способов финансирования строительства объектов, если они определены законами».

Поэтому несмотря на отсутствие в законодательстве какого-либо регулирования финансирования строительства по инвестиционному договору, в п. 78 Постановления КМУ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и их обременений» одним из документов, представляемых для регистрации права собственности на новопостроенную квартиру указан инвестиционный договор. Более того, с формулировкой «предусмотренный законодательством».

На основании комплексного анализа основных и типичных для большинства инвестиционных договоров положений, юристы  ЮФ «Constructive lawyers» пришли к выводу, что по своей природе инвестиционный договор является предварительным договором купли-продажи квартиры (который, кстати, предусмотрен Гражданским кодексом Украины). Так, суть инвестиционного договора сводится к тому, что покупатель оплачивает инвестиционные взносы за будущую квартиру, а взамен получает обязательства продавца заключить в будущем договор купли-продажи квартиры (основной договор).

О «подводных камнях» инвестиционных договоров

Один из настораживающих юристов типичных «подводных камней» инвестиционных договоров – отсутствие четкой даты заключения основного договора. Конкретную дату подписания договора купли-продажи квартиры заменяет, как правило, срок его заключения после наступления определенных обстоятельств. Которыми могут быть: введение в эксплуатацию объекта строительства, регистрация по фонду права собственности на квартиры в объекте, получение от фонда сообщения о готовности заключить договор купли-продажи и тому подобное. Другими словами, если, например, по тем или иным причинам дом не будет достроен, или инвестор не получит от фонда сообщение о готовности заключить договор купли-продажи квартиры – момент, с которого начинается отсчет срока на заключение основного договора, не наступает. Соответственно, и обязанности по заключению основного договора у сторон не возникает, и ответственность фонда не наступает.

Есть и еще один «камешек»: фактически по инвестиционному договору инвестор не получает никаких прав на квартиру. В случае отказа продавца от заключения договора купли-продажи квартиры в указанный срок, он просто возвращает инвестору полученные от него средства и вправе по своему усмотрению распоряжаться объектом, за который покупатель когда-то уже внес средства. При этом и описанная ситуация, и поведение продавца – вполне законны, поскольку именно такова природа предварительного договора, предусмотренной Гражданским кодексом.

Еще одной особенностью финансирования строительства по инвестиционному договору является наличие ряда соглашений по реализации объекта строительства между его участниками. Так, уже традиционной для данной схемы является наличие договоров: между заказчиком строительства и застройщиком (о передаче функций заказчика); между застройщиком и инвестиционным фондом (по привлечению средств (инвестированию) в строительство). В связи с этим для инвестора существует дополнительный риск: нарушения любой из этих сторон условий заключенных договоров может привести к невозможности выполнения ИСИ инвестиционного договора с покупателем. Например, нарушение инвестиционным фондом обязанности по привлечению средств для проекта может повлечь за собой последствие в виде неполучения фондом предусмотренной для него доли в объекте, в то время как он уже распорядился ею путем заключения инвестиционных договоров.

Что говорит Закон

Следователями Государственной фискальной службы с 01.04.2015 года расследуется уголовное производство по признакам уголовного преступления в виде уклонения от уплаты налогов, сборов (обязательных платежей) в особо крупных размерах. Фигуранты – компании по управлению активами, связанные со столичными застройщиками.

Следствие считает, что ряд предприятий организовали противоправную схему уклонения от уплаты налогов и возможной легализации средств, полученных преступным путем при строительстве жилых кварталов в г. Киеве. Для прикрытия противоправной деятельности была создана новая схема незаконного привлечения и использования средств от физических лиц, в которой как раз и используются предприятия-неплательщики НДС (в частности КУА и ИСИ). Следователь трактует действия указанных субъектов, как такие, которые направлены на привлечение финансовых активов от физических лиц способом намеренного введения их в заблуждение относительно обстоятельств, имеющих существенное значение. Проще говоря – с частными лицами заключали ничтожные инвестиционные договора, которые можно признать незаконными.

Позиция правоохранителей такова: привлечение средств физических лиц по инвестиционным договорам не является операциями с активами фонда; заключение таких договоров не считается удостоверением права на приобретение недвижимости. Соответственно средства, полученные по таким сделкам, не могут формировать активы фондов. А значит – деятельность по приобретению и продаже инвестиционной недвижимости не считается для КУА деятельностью по управлению активами. В свою очередь, это означает налогообложение по совершенно другим условиям и ставкам. Общую сумму неоплаченных налогов указанными субъектами следствие оценивает в более 230 млн. гривен (подробнее об уголовном производстве здесь).

Подводим итог

Относительно простота в понимании этой схемы инвестирования, юридическая и финансовая сложность организации такого механизма привлечения средств для строительства и определенный контроль над инвестиционными фондами и КУА со стороны государства делает для многих инвестиционный договор приемлемой формой регулирования отношений с застройщиком. Тем не менее, перед заключением инвестиционного договора, имеет смысл обратить внимание на следующее:

• по инвестиционному договору инвестор не получает никаких прав на оплаченную недвижимость и вынужден довольствоваться лишь правом требовать заключить с ним договор купли-продажи квартиры и возможностью вернуть переданные фонду средства обратно;
• внесение средств по договору не является оплатой квартиры;
• шансы инвестора в судебном порядке получить в собственность квартиру призрачные – из-за особенностей условий договора и отсутствия постоянной положительной судебной практики;
• инвестор берет на себя обязательства подписать в будущем договор купли-продажи квартиры с которым, как правило, не имеет возможности ознакомиться.
• при заключении инвестиционных договоров у продавца существует возможность двойных перепродаж будущих квартир;
• при заключении основного договора, необходимо будет оплатить до 2% стоимости квартиры (за удостоверение договора купли-продажи квартиры и нотариальные услуги);

Как отмечают в компании ЮК Constructive Lawyers, в нынешнем году прослеживается тенденция отказа многих застройщиков от инвестиционных договоров как формата привлечения средств на строительство. Их место занимают предварительные договоры купли-продажи квартиры, которые, к слову, являются одной из наиболее рискованных схем привлечения средств для инвестора.

Максим Чепеленко,

юрист практики строительного права ЮФ Constructive lawyers