Ликбез для инвестора: инвестирование по форвардному контракту (дериватив)

Строительная сфера не стоит на месте и как следствие застройщики экспериментируют переходом на другие типы договоров пытаясь не только оптимизировать налогообложение, но и уменьшить уровень ответственности перед инвестором. В итоге строительные проекты, даже одного и того же застройщика, могут принципиально отличатся друг от друга, не только проектными решениями, но и механизмами привлечения средств. Мы уже рассматривали такие форматы инвестиций в недвижимость, как:

• купля-продажа имущественных прав,
• предварительный договор,
• выпуск целевых облигаций,
• инвестиция через ФФС,
• вступление инвесторов в кооператив.

Юристы ЮФ «Constructive lawyers» рассказали еще об одном формате инвестиции в недвижимость, как дериватив.

Договоры купли-продажи дериватива при строительстве объектов недвижимости начали использовать около 4-5 лет назад. Пока такой формат инвестирования не получил широкого распространения: в Киеве по такой схеме привлекают средства около 4,4% строящихся объектов, а в киевской области – около 4,1%. Тем не менее, форвардные контракты используются застройщиками все чаще – и неплохо бы инвесторам понимать особенности таких договоров и знать их возможные «подводные камни».

Что такое дериватив

Согласно п. 14.1.45 Налогового кодекса Украины, дериватив – стандартный документ, удостоверяющий право и/или обязательство приобрести или продать в будущем ценные бумаги, материальные или нематериальные активы, а также средства на определенных им условиях.  Аналогичное определение понятие «дериватив» имеется и в п.1 Постановления КМУ от 19 апреля 1999 N632.

К деревативам относятся (в том числе):

• форвардный контракт;
• фьючерсный контракт;
• опцион.

Остановимся на форвардном контракте, так как именно он чаще всего используется в строительстве. Форвардный контракт – это стандартизированный гражданско-правовой договор, по которому продавец обязуется в будущем в установленный срок передать базовый актив в собственность покупателя на определенных условиях, а покупатель обязуется принять в установленный срок базовый актив и уплатить за него цену, определенную таким договором.

Базовым активом, в основном, являются имущественные права на объект инвестирования (т.е. будущая квартира).

Заключая такие договоры, в дальнейшем покупатель приобретает в собственность имущественные права (по соответствующему акту), на основании которых после ввода дома в эксплуатацию и присвоении ему почтового адреса, инвестор имеет право получить в собственность объект инвестирования.

Особенности “строительных” деривативов

При инвестировании через деривативы, стороны, как правило, подписывают не один, а два договора. А именно:

1. Договор купли-продажи дериватива
2. Договор купли-продажи имущественных прав.

Это связано с тем, что застройщик (заказчик) оптимизирует свое налогообложение. Так, стоимость квартиры «разбивается» на 2 договора. В основном, 30-40% цены квартиры включают в стоимость договора купли-продажи дериватива (в некоторых случаях эта сумма доходит и до 60%). Остальная часть стоимости строящейся квартиры проходит по договору купли-продажи имущественных прав. Подобная практика сложилась потому, что согласно п. 196.1.1 Налогового кодекса Украины операции по продаже дериватива не являются объектом налогообложения, следовательно застройщик (заказчик) не платит НДС в размере 20% от полученных средств по договору купли-продажи дериватива.

Если не вникать в юридические тонкости поставки товара через форвардный контракт покупателю (инвестору), договор купли-продажи дериватива нужен для того, чтобы инвестор смог получить от застройщика имущественные права на квартиру и в дальнейшем право собственности. Проще говоря, договор покупки дериватива используется для того, чтобы «мягче» перейти в договор купли-продажи имущественных прав.

Как правило, одновременно с подписанием договора купли-продажи дериватива стороны подписывают договор купли-продажи имущественных прав с отложенным условием. После 100% оплаты по деривативу и подписания акта приемки-передачи дериватива, в силу вступает договор купли-продажи имущественных прав, который в общем и сопровождает инвестора до получения права собственности. И именно в этом договоре обозначены все существенные аспекты сделки (срок сдачи дома в эксплуатацию, срок получения права собственности, права и ответственность сторон и т.п.). Детально о договоре купли-продажи имущественных прав было рассказано здесь.

Основным риском заключения двух договоров для инвестора является невозможность полного возврата внесенных средств (например, в случае расторжения договора купли-продажи имущественных прав). Ведь даже если застройщик нарушит условия договора купли-продажи имущественных прав (условно его назовем в этой схеме «основным договором»), то условия форвардного контракта он выполнил. Инвестору в оговоренные строки был поставлен форвардный контракт, о чем и был подписан соответствующий акт. В итоге, покупатель имеет право требовать возврата только тех денег, которые зачислены по договору купли-продажи имущественных прав, а это около 60-70% от суммы инвестиции (если иное не предусмотрено в самом договоре).

Форма, налогообложение и дополнительные затраты

К договору купли-продажи имущественных прав применяются общие положения о купле-продаже, поэтому форма вышеуказанных договоров должна быть обязательно письменная (ч. 2, ст. 656 Гражданского кодекса). Продажа форвардного контракта заверяется (регистрируется) товарной биржей. Согласно Закона «О товарной бирже», соглашения, зарегистрированные на бирже, не подлежат нотариальному удостоверению

При подписании таких договоров дополнительной налоговой нагрузки для покупателя не существует в отличии тех же предварительных договоров, т.к. первичное право собственности на квартиру возникает у инвестора. Но стоимость оформления форвардного контракта в основном перекладываю на плечи покупателя. В зависимости от биржи, такая регистрация стоит до 700 грн.

В основном, в строительстве жилья с использованием договоров дериватива принимают участие следующие субъекты: заказчик, застройщик, генподрядчик, паевой венчурный недиверсифицированный инвестиционный фонд, компания по управлению активами (КУА), товарная биржа. Договор купли-продажи имущественных прав, как правило, заключается покупателем с заказчиком строительства, а договор купли-продажи дериватива – с венчурным фондом, от имени которого действует КУА.

Преимущества и недостатки

Среди основных преимуществ инвестирования в строящуюся недвижимость через деривативы можно выделить:

• дополнительные (хоть и не большие) гарантии порядочности застройщика. Вряд ли непорядочный застройщик (по типу группы компаний УКО) будет использовать такую схему для финансирования проекта, т.к. она достаточно непростая в создании и обслуживании;
• отсутствие налоговой нагрузки;
• минимизируется риск двойных продаж объектов недвижимости (т.к. контракт проходит регистрацию на бирже);
• покупатель является первичным собственником квартиры

Гарантии, конечно, больше условные (ошибиться можно и не специально) – кроме компании-застройщика больше никто не может знать состояние дел с проектом, тем более что он может меняться в течение строительства.

А к основным рискам / недостаткам следует отнести:

• по типовым условиям договоров, невозможно вернуть инвестиции в полном объеме (в случае расторжения договора купли-продажи имущественных прав);
• застройщик вправе привлекать средства для строительства до получения необходимой разрешительной документации;
• Не существует отдельного закона, регулирующего форвардные контракты, что дает некое «пространство для маневра» застройщику (по сравнению с ФФС, облигационной схемой)
• отсутствие какого-либо контроля над финансовыми потоками привлеченных средств со стороны государственных органов, управителей и тому подобное;
• возможность нецелевого использования полученных средств;
• риск со сроками завершения строительства и сдачи объекта в эксплуатацию, которые могут затянуться на неопределенное время;
• достаточно сложная для понимания схема.

Как показывает практика любые договора между застройщиком и частным инвестором максимально защищают права застройщика – и договор дериватива не исключение. Поэтому перед подписанием необходимо внимательно изучить предлагаемый договор и обратить внимание на такие нюансы:

• На договорные аспекты, в том числе на: порядок и основания расторжения договора и возврата средств; момент передачи имущественных прав; материальную ответственность сторон; четкие сроки завершения строительства; порядок и сроки получения права собственности; права и обязанности сторон и др.).
• На возможность досрочного расторжения договора покупателем в случае нарушений продавцом условий договора и на полный возврат средств;
• Важно чтобы детально были прописаны характеристики квартиры, а именно: местонахождение объекта строительства (строительный адрес дома, номер очереди или секции), номер квартиры, этажное ее расположение, количество комнат, общая/жилая площадь;
• На наличие необходимого пакета разрешительной документации на строительство;
• На репутацию субъектов строительства;
• На опыт строительства подобных объектов;

Подводим итоги

Инвестирование в строящаяся жилье по-прежнему является рискованным делом. А вот насколько высок этот риск зависит от конкретного застройщика и конкретного объекта. Как отмечают в компании ЮК Constructive Lawyers, договора купли-продажи дериватива пока не стали распространенным инструментом инвестирования в строящуюся недвижимость и не успели зарекомендовать себя в качестве условно-надежного способа инвестирования. По мнению автора статьи, такие договоры несут немалые риски для инвестора. И это говорит о том, что в Украине, к сожалению, пока нет надежных механизмов инвестирования в строящуюся недвижимость – хотя законодатели и пытаются сделать эту отрасль более цивилизованной.

Александр Босенко,

юрист практики строительного права ЮК Constructive Lawyers